La declaración del investigado ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, tanto en lo relativo al alcance del derecho de defensa como en su eficacia probatoria. Desde Bersa Abogados asistimos al investigado desde el momento en el que se le atribuye un hecho punible hasta que finaliza el procedimiento criminal o, en su caso, se extinga la pena, velando por una eficaz defensa. Nuestra sede se encuentra en la Región de Murcia pero asistimos también en el resto del territorio nacional.

La figura del investigado ha sido objeto de sucesivas reformas por parte de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), entrado en vigor la última en fecha del uno de noviembre de 2015. Hasta entonces el investigado venía denominándose imputado. El artículo 118 de la LECrim delimita el momento desde el que puede ejercitar el derecho de defensa el investigado, así como intervenir en las actuaciones, «desde que se le comunique su existencia» (la atribución a una persona de un hecho punible). Al investigado se le informará en lenguaje comprensible y accesible de los derechos que le asiste, que vienen recogidos desde la letra A) a la H) del párrafo primero, entre los mismos figura el derecho a no confesarse culpable o declarar contra sí mismo, a guardar silencio y no prestar declaración, a solicitar asistencia jurídica gratuita, a designar abogado, a examinar las actuaciones anterior a la toma de declaración…

El derecho a examinar las actuaciones con antelación suficiente y en todo caso anterior a la declaración, para salvaguardar el derecho de defensa, queda en línea con el artículo 7 de la Directiva 2012/13/UE respecto al «derecho de acceso a los materiales del expediente», en el que se cita:

«2. Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, el acceso a los materiales mencionados en el apartado 2 se concederá con la debida antelación que permita el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa y a más tardar en el momento en que los motivos de la acusación se presenten a la consideración del tribunal. Si llegan a poder de las autoridades competentes más pruebas materiales, se concederá acceso a las mismas con la debida antelación para que puedan ser estudiadas. 4. No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial”.

El Ministerio Fiscal en la Circular 3/2018, de 1 de junio, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales, aclara que las actuaciones referidas en el artículo 118.1 LECrim, «deberá entenderse comprendido todo el procedimiento penal, con acceso a todas las piezas que lo pudieran integrar, salvo que estén declaradas secretas«. Acudiendo al considerando 31 de la Directiva 2012/13/UE,  «a efectos de la presente Directiva, el acceso a las pruebas materiales (…) debe incluir el acceso a materiales como, por ejemplo, documentos y, si procede, fotografías y grabaciones de sonido o de vídeo. Las autoridades competentes pueden recoger dichos materiales en un archivo de expedientes o conservarlos de cualquier modo adecuado de conformidad con la legislación nacional». La fiscalía aclara que  «este será el caso de aquellos procedimientos en los que existan piezas separadas, tramitadas para la práctica de diligencias de investigación tecnológica, tales como intervenciones telefónicas o telemáticas, grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos o utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y de localización, por ejemplo. En virtud del artículo 588 bis d LECrim estas piezas son secretas, de modo que pasarán a formar parte del contenido que debe trasladarse al investigado una vez que se haya levantado el secreto, lo que ocurrirá, de no haberse hecho antes, cesada la medida (art. 588 bis e) y j).»

¿Puede el investigado acceder a las actuaciones que forman parte de la investigación policial? El Tribunal Supremo ha determinado en la STS nº 795/2014, de 20 de noviembre, que “la fase previa a la investigación que no se vierte sobre el proceso y que por ende, carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el «expediente» preciso para el efectivo ejercicio de defensa”. De la misma manera se ha manifestado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) entendiendo que la finalidad de acceder a las actuaciones que integra el procedimiento es el de controlar las pruebas de cargo (STEDH de 19 de diciembre de 1989, caso Kamasinski contra Austria).

¿Qué ocurre cuando se haya declarado el secreto de sumario? ¿Afecta al derecho de defensa y el acceso a las actuaciones? Incluso en caso de secreto de actuaciones se podrá acceder a los elementos esenciales que permita ejercitar el derecho de defensa, como se advierte en el último párrafo del artículo 302 del Código Penal en relación al 505.3, en caso de detención.

¿Qué valor tiene la declaración espontánea ante los agentes policiales de una confesión? El Tribunal Supremo en STS 784/2021 de 15 de octubre (Fundamento Jurídico primero) se ha pronunciado en este asunto afirmando que aquellas confesiones que no hayan sido prestadas con todas las garantías pueden ser valoradas como un indicio más.

De otro lado, el Tribunal Constitucional en STC 68/2010, de 18 de octubre (Fundamento Jurídico quinto), señala que la confesión manifestada en sede policial sin asistencia letrada negada posteriormente ante el Juez Instructor no podrá ser valorada en juicio a través de su lectura. Así lo ha referido el constitucional en multitud de ocasiones.  «A los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» (STC 51/1995, FJ 2) y que «las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil … sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria» (SSTC 51/1995, FJ 2; 206/2003, FJ 2 c). 

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